Jak nie złowić kukułczego jaja łowiąc talenty?

Wielu nowych pracowników zatrudnianych przez firmy to osoby „z rynku”, z pewnym doświadczeniem i zawodową historią. W rekrutacji takich osób zyskuje na popularności headhunting, i to w różnych branżach, choć w niektórych jest szczególnie popularny (np. w branży kreatywnej). Z wielu względów, „pozyskanie” pracownika zatrudnionego u konkurencji jest dużo bardziej delikatną operacją niż rekrutacja osoby, która dopiero rozpoczną swoją zawodowa drogę.

Na pierwszy rzut oka sytuacja jest prosta – znajdujemy kandydata, na przykład na LinkedInie. Widzimy, że od lat zajmuje się technologiami, które są dla nas ważne, pracuje nad rozwojem podobnych produktów, ma doświadczenie biznesowe. Kandydat idealny! Szkopuł w tym, że w takiej sytuacji narazić możemy się na szereg ryzyk i to nawet takich, których istnienia nie jesteśmy do końca świadomi.

Zakaz konkurencji

Rozmawiając z kandydatem warto w pierwszej kolejności dowiedzieć się, czy nie jest związany zakazem konkurencji po ustaniu stosunku pracy. W wielu przypadkach takie umowy są sankcjonowane karą umowną, zastrzeżoną na wypadek jego naruszenia. Trzeba mieć jasność, że karę umowną płaci wtedy (były) pracownik na rzecz byłego pracodawcy. Nowy pracodawca, choćby zatrudnienie było oczywiście sprzeczne z obowiązującym zakazem (np. w niektórych branżach praktyką jest wskazywanie wyraźnej listy podmiotów konkurencyjnych, których dotyczy zakaz) nie jest z tego tytułu zobowiązany nic płacić byłemu pracodawcy. W praktyce jednak te kary umowne działają niekiedy jak „klauzule wykupu” – nowy pracodawca wypłaca pracownikowi premię za podpis, z której ten pracownik spłaca należną karę. Niekiedy kary umowne zastrzeżone są w takich kwotach, że zatrudnienie staje się ekonomicznie nieopłacalne. W przypadku dobrze skonstruowanego zakazu konkurencji pracodawca, wobec którego naruszono zakaz konkurencji, może mieć możliwość dochodzenia od pracownika respektowania zakazu i rozwiązania umowy z konkurentem.

Warto też spojrzeć na ten aspekt z jeszcze innej strony – czy aby nie powinniśmy się zastanowić nad poczuciem lojalności takiej osoby? Można przypuszczać, że taki pracownik odchodząc w przyszłości od nas zachowa się podobnie i nie będzie zważać na zawartą z nami umowę o zakazie konkurencji.

Screening kandydata

Wiele informacji dotyczących potencjalnego kandydata będziemy w stanie znaleźć w Internecie, chociażby na stronach internetowych konkurencyjnej firmy, albo sam pochwali się swoimi osiągnięciami na LinkedInie. W jakim zakresie możemy zgodnie z prawem przetwarzać o nim informacje?

Zgodnie z przepisami Kodeksu pracy pracodawca ma prawo żądać od kandydata podania imienia i nazwiska, daty urodzenia, danych kontaktowych, wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i przebiegu dotychczasowego wykształcenia – i choć te dane (pewnie oprócz daty urodzenia) już posiadamy, to warto mimo wszystko zdobyć je bezpośrednio od pracownika jeszcze raz. Ułatwi to realizację obowiązku informacyjnego. Zgodnie z przepisami RODO możemy przetwarzać takie dane bez wyraźnej zgody kandydata.

Co z innymi informacjami? Co do zasady, to za zgodą kandydata można przetwarzać praktycznie wszystkie kategorie danych. Są jednak takie dane, które są szczególnie chronione przez RODO i można je przetwarzać tylko wtedy, gdy taki wymóg wynika z przepisów prawa, np. informacje o karalności. Krąg zawodów, w których wymagana jest niekaralność jest raczej wąski. W niektórych przypadkach przepisy przewidują, że wymagana jest niekaralność za pewnego rodzaju przestępstwa (np. przeciwko mieniu). W takiej sytuacji, zgodnie z zasadą ograniczania przetwarzania, przedłożona przez kandydata karta karna powinna ograniczać się tylko do informacji o określonych przestępstwach. W tym celu należy odpowiednio wypełnić formularz wniosku do KRK.

Gdzie leży granica między konkurencją pracodawców a nieuczciwą konkurencją?

Zatrudnianie pracowników „złowionych” u innych pracodawców może narazić na zarzuty związane z czynami nieuczciwej konkurencji, o których mowa w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Warto się jednak zastanowić, czy rzeczywiście są powody do obaw.

Czynem nieuczciwej konkurencji jest nakłanianie innych osób – w tym pracowników – do rozwiązania umowy o pracę lub nienależytego jej wykonania. Czy złożenie komuś lepszej oferty pracy jest nieuczciwą konkurencją? Na to pytanie sądy odpowiadają jednolicie – nie. Na przykład w sposób niebudzący wątpliwości wypowiedział się Sąd Apelacyjny w Krakowie (wyrok z dnia 7 września 2021 r., I AGa 123/20) – Samo złożenie konkurencyjnej oferty pracownikowi przedsiębiorcy nie stanowi jeszcze nakłaniania do niewykonania lub nienależytego wykonania, albo rozwiązania umowy, jeśli jest to zgodne z dobrym obyczajem i z prawem, a także z zasadami uczciwej konkurencji i swobody działalności gospodarczej. Deliktem nie są zachowania będące wynikiem suwerennej decyzji pracownika lub innej osoby świadczącej pracę na rzecz przedsiębiorcy. Dlatego dla ustalenia, czy w danej sytuacji doszło do czynu nieuczciwej konkurencji istotne są okoliczności, w których dochodzi do takich działań, to jest czy rozwiązanie umowy o pracę jest wynikiem nakłaniania przez osobę trzecią czy autonomicznej decyzji.

Tak długo, jak ograniczymy się do przedstawiania ofert i nie przekroczymy granicy naciskania i namawiania, to sytuacja jest bezpieczna. Mamy zachęcić jakością oferty.

Ostrożność należy również zachować w sytuacji, gdy na zmianę zatrudnienia decyduje się cały zespół. Zdarzają się przypadki, gdzie za szefem jakiegoś działu do nowego pracodawcy przechodzą inni, kluczowi pracownicy. W takiej sytuacji łatwiej już będzie o ryzyko rzeczywistego naruszenia – szef zespołu, chcąc wykazać się przed nowym pracodawcą skutecznością może przekroczyć granicę i przejść z oferowania do namawiania byłych kolegów i koleżanek z zespołu do przejścia. Co więcej, może przy tym narazić nowego pracodawcę na odpowiedzialność za naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa – szef zespołu, znając warunki zatrudnienia swoich ludzi, może wykorzystać to oferując jeszcze korzystniejszy pakiet w nowym miejscu.

Pokusa wykorzystania informacji

Pracownik przechodzący od konkurenta – czy to pośredniego, czy też bezpośredniego – będzie zazwyczaj posiadał istotną informację o działalności konkurenta, której poznanie może być bardzo kuszące. Znajomość zwyczajów, procedur, procesów, stosowanych rozwiązań, rozwijanych produktów, bazy klientów… Taka wiedza może dać znaczącą przewagę na rynku. Trzeba jednak pamiętać, że może być to zachowanie ryzykowne. Wspomniana ustawa chroni „tajemnicę przedsiębiorstwa” przed nieuprawnionym wykorzystaniem przez innego przedsiębiorcę.

Na byłym pracowniku ciąży z mocy samej ustawy obowiązek dochowania tajemnicy przedsiębiorstwa. Natomiast adresatem tego przepisu będzie też nowy pracodawca – ustawa przewiduje, że czynem nieuczciwej konkurencji jest również wykorzystywanie cudzej tajemnicy przedsiębiorstwa dla własnej korzyści (lub w celu zaszkodzenia innemu przedsiębiorcy). Do pracy przychodzi nowy kierownik ds. klientów kluczowych, który przez ostatnie 5 lat pracował w konkurencyjnej firmie, doskonale zna bazę klientów konkurenta, szczegóły relacji biznesowych i wie jak zachwiać ich współpracą? Wykorzystanie takiej wiedzy może wiązać się nie tylko z odpowiedzialnością odszkodowawczą, ale również i karną.

Można od razu zadać pytanie – po co więc zatrudniać doświadczonego pracownika, skoro nie można korzystać z jego wiedzy i doświadczenia? Tutaj granica, podobnie jak przy namawianiu do rozwiązania umowy, jest nadzwyczaj delikatna. Nie ma nic niestosownego w wykorzystaniu nabytych w pracy u konkurenta umiejętności merytorycznych czy know how usprawniającego lub uskuteczniającego pracę. Czym innym natomiast będzie wykorzystywanie tajemnicy konkurenta tak, aby wykorzystując jego nieświadomość wykorzystywać np. nieznane nikomu innemu słabości oferty.